【工程法律问答362】在建工程的法律性质？能否与土地使用权分离，施工人能否将其进行留置？

问：在建工程是否是法律意义上的“物”？施工单位能否将在建工程进行留置，在建工程能否与土地使用权分离？

答：在建工程与商品房不是一个概念，在建工程本身并不是一种不动产。在建工程属于一种特殊的加工承揽物品。最高人民法院黄松有副院长就《建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》答《法制日报》记者问时，也是这个观点。此说的法律依据是《合同法》第287条。在《合同法》分则体系中，第15章是“承揽合同”，紧接后的第16章是“建设工程合同”，该章的最后一条即第287 条规定：“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”而作为承揽合同，其标的物是被加工的、正在形成中的期待物，而不属既定的、法定的物。在建工程必须通过竣工验收、备案，方可形成物权。因此，在施工过程中，在建工程并不是已经形成的物，其法律意义上的完整的物权是不成立的。

既然建设工程合同是一种特殊的加工承揽合同，那么加工人或承揽人在加工过程中是加工物的实际占有人，而委托人即发包人此时并非在建工程所有权人。理由有二：其一，加工过程中的加工物处于半成品，不存在所有权问题；其二，委托人尚未结算支付所加工的物的对价，所有权转移的条件不具备。因此，建设工程尚未交付之前，加工人即承包单位是加工物的实际占有人，在发包人未交付对价或者拖欠全部或部分工程款的前提下，承包人依法享有优先受偿权。根据《合同法》第286条的规定，承包人享有的优先受偿权，实质是对加工物的适度处分以实现自己工程价款权利的对物的处分权。

实践中，各地都发生了一些非常疑难复杂的土地和工程分别设定抵押的案件。在这种情况下，仅设定受偿的顺序难以解决操作的实际问题，这就像在讨论一个“先有鸡，还是先有蛋”的循环定理。因此，建议立法明确，对已经获得建设许可的土地使用权，不得单独设定抵押；如果立法还是考虑允许设定土地使用权单独抵押的话，则必须明确规定：已获建设许可的土地使用权单独抵押的，则抵押获得的贷款必须专款用于建设工程，不得挪作他用；或者在建工程只能抵押给承包人。