【工程法律问答257】建设工程采取包干价，施工单位可否索要设计变更部分所增加的工程价款？

问：有一建设工程项目采取包干价，发包人在招标文件中规定投标人在清单报价时考虑好所有可能发生的工程变更，施工后发生设计变更，工程价款不予调整，施工单位投标后中标，并且与发包人签订了建设工程施工合同，施工中发生了设计变更，且有发包管理人员签字签证文件。请问：结算时施工单位可否索要设计变更部分所增加的工程价款？或者作为索赔的依据？

答：问题中所述的情况不是建设工程实务中的常态。在正常情况下，一个有经验的施工企业，应该知道任何工程都会存在设计变更，而施工过程中具体会发生什么样的变更，往往是不可预测的，而且就问题的叙述来看，并不能排除建设单位为了提高建设工程的规格故意采取设计变更的情况。因此，通常情况下，一个有经验的施工企业是不会去签订这样的建设工程施工合同的。如果一旦出现问题中所述的情况，由于当事人双方签订的包干价的建设工程施工合同，按照合同的约定设计变更属于合同约定的风险范围之内，因此，施工单位不能直接向建设单位索要设计变更部分所增加的工程价款。作为施工企业能够采取的最好措施恐怕也只能向法院主张该建筑工程合同存在重大误解或显失公平，请求法院来变更或撤销该建设工程施工合同。我国《合同法》第54条规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。……”显然，问题中所述的建设施工合同当事人双方已经开始履行，不适宜撤销，法院只能判决变更，至于怎样变更要看施工企业的诉讼请求以及法官的自由裁量。且应当注意该权利的行使时效是一年。