【工程法律问答32】分包合同约定“总包合同结算完毕后再办理分包合同结算”，分包人如何规避风险？

问：如分包合同中约定“等总包合同结算完毕后再办理分包合同结算”，如何规避风险？

答：这个问题实际在前面有所阐述，这里仅从规避风险和保护分包人的合法权益的角度谈，合同中有这样的约定，就属于《合同法》第45条规定的附条件的合同。《合同法》第45条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”这样的条款只要没有违反法律、行政法规的禁止性规定，对合同双方具有约束力。

作为分包人，当然是尽量避免这样的条款，但如果已经约定了这样的条款，其规避风险的方法是适时行使代位权。我国《合同法》第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”一旦总承包人怠于对发包人行使自己的权利或放弃自己的债权，则分包人应及时依据《合同法》第73条、74条规定的代位权和撤销权来保护自己的合法权益。

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